Page 60 - METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION JURIDICA-Jorge Witker Velásquez

Metodología Jurídica 41

Una cuarta vertiente, dentro del iuspositivismo, sería el del “posi-
tivismo incluyente” (también llamado “positivismo jurídico suave” o
“incorporacionismo”), en el sentido que, a diferencia del kelseniano,
si haría alguna conexión entre los ámbitos jurídico y moral. Su más
fuerte exponente es Joseph Raz, quien interpreta o elabora esta afir-
mación en el sentido de dar un componente de determinación de la
propia norma jurídica por fuentes sociales. Es decir: si el positivismo
“excluyente” se basa en la relación entre el derecho y la autoridad, se
da pauta a sistemas jurídicos de naturaleza “autoritativa” y, por ende,
que las propias normas jurídicas sean determinables sin recurrir a las
razones (sean estas morales o de otro tipo), lo que daría paso a que
quienes están sujetos a una autoridad “pueden beneficiarse de sus de-
cisiones sólo si pueden establecer su existencia y contenido en maneras
que no dependan de plantearse las mismas cuestiones, sobre las que
adjudica la autoridad” (señalado por Raz en su libro La Ética en el
Ámbito Público, de 1994) . Para el positivismo jurídico incluyente, si
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bien no existe un contenido moral necesario para una norma jurídica
(o un sistema jurídico), un sistema jurídico particular podría, por regla
convencional, convertir a los criterios morales en necesarios o suficien-
tes para la validez en ese sistema .
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Las críticas más fuertes al iuspositivismo han venido desde la expe-
riencia devenida de los grandes sucesos del siglo XX. Efectivamente,
si Kelsen le criticó a otro gran jurista de la primera parte del siglo
pasado, Carl Schmitt, que la obra de éste era funcional al régimen nazi,
el propio Kelsen, basado estrictamente en el procedimiento establecido
previamente por el legislador, señalase en 1963 respecto del período
nazista: “Desde el punto de vista de la ciencia del Derecho, el Derecho
durante la dominación nazi fue derecho. Podemos lamentarlo, pero
no negar que fue Derecho” . Esto le diferenció de autores igualmente
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prominentes, e inicialmente identificados con el iuspositivismo, como
el alemán Gustav Radbruch, para quien, tras la experiencia traumática
de la Segunda Guerra Mundial, llegó a señalar claramente la conocida

88 Ibidem, p. 201.
89 Op. cit.
90 Valqui Cachi, Camilo y Pastor B., Cutberto (coords.), Corrientes Filosóficas del
Derecho. Una crítica antisistémica para el Siglo XXI, Cajamarca, Universidad Priva-
da Antonio Guillermo Urrelo S.A.C., 2009, p. 36.